صلاحیت کمیسیون ماده صد در صدور رای به تخریب
طرح بحث
کمیسیون ماده 100 که در راستای رسیدگی به تخلفات ساختمانی و متشکل از نماینده وزارت کشور، نماینده شورای شهر و یک قاضی تشکیل میشود، از ضمانت اجرای مهمی با عنوان قلع و تخریب )ماده صد قانون شهرداری( در کنار جریمه و تعطیلی محل کسب، پیشه و تجارت )بند 13 ماده 11 قانون شهرداری( بهرهمند است. با عنایت به تاثیر این ضمانت اجراها بر اموال و امالک اشخاص، شرایط و محل صدور هرکدام از این ضمانت اجراها مورد توجه بسیار می باشد. یکی از مهمترین مباحث مطرح در خصوص کمیسیون ماده ،100 این است که کمیسیون مزبور در چه مواردی میتواند و یا بایستی رای به تخریب صادر نماید. قابل ذکر است که مهمترین تخلفات ساختمانی عبارتند از:-
*احداث بنا بدون پروانه
* اضافه بنا در مساحت (سطح اشغال)- اضافه بنا در ارتفاع (تراکم)
*عدم احداث پارکینگ یا غیرقابل استفاده بودن آن
* تجاوز به معابر عمومی
*عدم استحکام بنا
*تغییر کاربری (به ویژه دایر کردن محل کسب و پیشه و تجارت در محل غیرتجاری)
حال نکته نخست این است که هریک از تخلفات فوق الذکر، واجد درجاتی است. برای مثال اضافه بنا در مساحت یا ارتفاع میتواند از یک سانتی متر تا دهها متر یا بیشتر متغیر باشد. تجاوز به معابر عمومی نیز میتواند از درجات کم تا زیاد اتفاق افتد. نکته دیگر در خصوص این تخلفات این است که تمامی آنها ذیل مغایرت با اصول ثالثه قرار میگیرند. به عبارتی دیگر همه این تخلفات، مغایر اصول شهرسازی، فنی و بهداشتی هستند و تخلفی ساختمانی وجود ندارد که عنوان تخلف بر آن صادق باشد اما مغایر اصول ثالثه نباشد. قاعدتا برخورد با این تخلفات و مجازات آنها بایستی به نحو قاعدهمند صورت پذیرد و اگر مقنن به این مهم توجه نداشته باشد، میبایست تفاسیر قضایی در راستای تامین این مهم حرکت نمایند. برای مثال اصل تناسب از اصول اساسی و بنیادین اعمال مجازاتها اعم از مجازات در حوزههای کیفری، حقوقی و یا اداری است و در موضوع مطرح شده نیز بایستی رعایت شود. برای مثال اگرچه تجاوزی یک متری به معبر عمومی میتواند با صدور حکم به تخریب متناسب باشد، اما صدور حکم تخریب برای تجاوزی 5 سانتی متری موجه و متناسب به نظر نمیرسد.
حال نکته این است که ماده 100 و تبصرههای آن صراحتاً ضمانت اجرای هر تخلف را معین نساختهاند و به جز مواردی که این تبصرهها الزام به صدور رای تخریب را مقرر داشتهاند، مابقی واجد حکم خاصی در این باره نیست. امری که میتواند موجب بروز تعارضاتی در آرای صادره از این کمیسیونها و همچنین شعب دیوان عدالت اداری شود. همچنانکه برای نمونه کمیسیون ماده 100 در شهری در خصوص احداث بنای بدون پروانه که با رعایت کاربری و اصول ثالثه احداث شده است، رای به اخذ جریمه صادر مینماید که این امر قانونی است. حال در خصوص مورد مشابه کمیسیون مزبور یا کمیسیون مشابه در دیگر شهرها مبادرت به صدور رای تخریب مینماید که با عنایت به اختیاری بودن اخذ جریمه به موجب تبصره 3 ماده 100 مغایرتی با قانون ندارد. هرچند که هردو رای فوق مطابق قانون صادر شدهاند اما مسلما با عدالت و انصاف و منطق حقوقی تطابقی نخواهند داشت. به نظر قانونگذار به جز موارد 1-احداث بنای بدون پروانه بدون رعایت کاربری زمین یا اصول ثالثه، 2-تخلف از مفاد پروانه و تخطی از اصول ثالثه به نحوی که ضرورت تخریب احراز شود، 3- عدم پرداخت جریمه در تخلفات اضافه بنا زائد بر مساحت یا ارتفاع که صدور حکم به تخریب را الزامی دانسته است، در مابقی تخلفات، صدور حکم تخریب یا جریمه را با توجه به مورد تخلف به تشخیص و اختیار کمیسیونهای ماده 100 واگذار نموده است. البته صدور رای به تخریب در سایر موارد اختیاری نیز مقید به شرایطی خواهد بود که در قسمت نکات کلیدی ذکر خواهد شد
نکات کلیدی
- قانونگذار در حالتهای ذیل صدور رای بر تخریب را الزامی دانسته است
الف- ایجاب ضرورت قلع و تخریب در تخلفات مغایر اصول ثالثه (شهرسازی، فنی و بهداشتی) (تبصـره 1 ماده 100). قاعده مندرج در این تبصره این اسـت کـه هرگـاه قلـع و تخریـب بنـای خـالف مفـاد پروانـه، ضرورت داشته باشد، موضوع توسط شهرداری در کمیسیون ماده 100 طرح میشود. مرجع ابتدائی تشخیص ضرورت قلع، شهرداری است که منجر به طرح پرونده در کمیسیون میشود. اما کمیسیون تکلیفی به رعایت و تبعیت از تشخیص مزبور ندارد و مرجع نهایی تشخیص ضرورت قلـع، در صـورت عـدم اعتـراض بـه رای کمیسیون ماده صد، کمیسیون مذکور و در صورت اعتـراض، دیـ وان عـدالت اداری اسـت . اگـر شـهرداری ضرورت قلع بناهای مغایر اصول ثالثه را تشخیص ندهد میتواند از طـرح موضـوع در کمیسـیون مـاده 100 خودداری نماید (نظر شماره 7/2452 مورخ 1381/03/27 اداره کل حقـوقی قـوه قضـائیه). البتـه بایسـتی دو فرض را در خصوص موضوع بحث از هم تفکیک نمود: نخست فرضی کـه تخریـب بنـای بـدون پروانـه یـا خالف مفاد پروانه ضرورت دارد، در این حالت بایستی الزاما حکم به تخریب صادر شـود. در واقـع در ایـن فرض مغایرت تخلف ارتکابی با اصول ثالثه به حدی است که الزم است تخلف کان لم یکن گردد. فـرض دوم زمانی است که تخلف ارتکابی مغایر اصول ثالثه است، اما ضرورت تخریـب بـه انـدازه فـرض نخسـت محرز نیست. در این فرض صدور رای به تخریب اختیاری است و میتواند رای به تخریب یا جریمـه صـادر شود.
مصداقی از قاعده مندرج در تبصره 1 در تبصرههای بعـدی نیـز مقـرر شـده اسـت. ایجـاب ضـرورت در تخلفات اضافه بنا در مساحت (سطح اشغال) و اضافه بنا در ارتفـاع (تـراکم)(تبصـره ،1 3 و 3 مـاده 100) از جمله این موارد است. در خصوص ایـن تخلفـات، دو حالـت مقـرر شـده اسـت: نخسـت، ضـرورت داشـتن تخریب اضافه بنا. در این حالت الزاما رای به تخریب صادر میشود. ضرورت نداشتن تخریب اضافه بنا، کـه در ایـن حالـت صـدور رای بـه تخریـب یـا جریمـه اختیـاری اسـت. رای وحـدت رویـه شـماره 97 مـورخ 25/01/1393هیات عمومی دیوان عدالت اداری، ناظر بـر حالـت دوم مـورد اشـاره اسـت کـه صـدور حکـم تخریب در صورت ضرورت نداشتن تخریب اضافه بنا را همچنان صحیح میداند.
ب- احداث بنای فاقد پروانه بدون رعایت کاربری زمین مربوط یا اصول ثالثه. مستنبط از تبصـره 3 مـاده 100 این است که اگر بنایی بدون اخذ پروانه اما با رعایت کاربری زمین و اصـول ثالثـه )مجموعـا( احـداث شود، کمیسیون میتواند رای به جریمه صادر نماید. یعنی الزامی به صدور جریمه ندارد و مـی توانـد رای بـه تخریب صادر نماید. این اختیار در صدور رای به جریمه، مقید به دو شرط مزبور اسـت و چنانچـه هرکـدام مفقود باشند، صدور رای به جریمه منتفی و بایستی رای به تخریب صادر شود. بنابراین در صورتی که بنـایی بدون اخذ پروانه احداث شود و کاربری زمین را رعایت ننماید یا اینکه با یکی از اصول ثالثـه مغـایر باشـد، الزاماً رای به تخریب صادر میشود. آرای وحدت رویه شماره 349 مـورخ 20/05/1387 و شـماره 49 مـورخ 6/2/1388 دال بر این موضوع هستند.
ج- خودداری متخلف از پرداخت جریمهای که به سبب تخلف اضافه بنا زائد بر مساحت یا ارتفاع صادر شده است (تبصره2 و 3 و 4 ماده 100 قانون شـهرداری). در ایـن حالـت شـهرداری مکلـف اسـت پرونـده را مجدد به کمیسیون صادر کننده رای ارجاع نماید و کمیسیون مکلف است که رای به تخریب صادر نماید
د- عدم استحکام بنـا و عـدم امکـان اصـالح آن
2.در واقع قانونگذار در چهار حالت، صدور رای به تخریب را الزامی دانسته است: 1. در صـورت احـداث بنای فاقد پروانه بدون رعایت کاربری زمین یا اصول ثالثه، 2. تخلف از مفاد پروانه و تخطی از اصول ثالثه به نحوی که ضرورت تخریب احراز شود، 3. عدم پرداخت جریمه در تخلفات اضافه بنا زائد بر مساحت یـا ارتفاع، 4.عدم استحکام بنا و عدم امکان اصالح آن
3.نحوه اجرای رای به تخریب بدین صورت است که شهرداری حکم را به مالـک ابـالغ مـی کنـد و هرگـاه مالک در مهلت مقرر اقدام به قلع ننماید، شهرداری راسا اقدام کرده و هزینه آن را طبـق مقـررات آیـین نامـه اجرای وصول عوارض از مالک دریافت خواهد نمود
4.رأی کمیسیون ماده 100 مبنی بر قلع و تخریب تأسیسات احداثی، باید متضمن اعالم عدم رعایـ ت اصـول سه گانه مذکور در ساختمان احداثی باشد (رای وحدت رویه شماره 577 مورخ 1393 هیات عمومی دیوان عدالت اداری). بنابراین در صورتی که کمیسیون ماده 100 بـدون اعـالم و تصـریح بـه مغـایرت بنـای احداثی و تخلف ارتکابی با اصول ثالثه، مبادرت بـه صـدور رای تخریـب نمایـد، در صـورت شـکایت، در دیوان نقض خواهد شد.
5. نکته اساسی در خصوص صدور رای به تخریب، لزوم یا عدم لزوم ضرورت تخریب است. به عبارتی این پرسش مطرح است که برای صدور رای به تخریب، آیـا بایسـتی ضـرورت تخریـب احـراز شـود یـا صـرف مغایرت با اصول ثالثه کافی است؟ در این خصوص مواجه با دو رویکرد هسـتیم. رویکـرد نخسـت، صـرف مغایرت تخلف ارتکابی با اصول ثالثه را موجبی برای صدور رای تخریب میداند. البتـه صـرف مغـایرت بـا اصول ثالثه الزاما موجب صدور رای تخریب نیست؛ بلکه صدور رای تخریب در این حالت صحیح و قانونی است هرچند که میتوان رای به جریمه نیز صادر نمود. رای وحدت رویـه شـماره 577 سال 1393 هیات عمومی دیوان دلالت بر ایـن موضـوع دارد. بـه موجـب ایـن رای: “مطـابق تبصـره 1 مـاده 100 قـانون شهرداری، در مواردی که عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه انجام شده باشـد، کمیسـیون موضوع این قانون با احراز این که اصول شهرسازی یا فنی یا بهداشـتی در سـاختمان احـداثی رعایـت نشـده است، میتواند قلع تأسیسات و بناهای خالف مشخصات مندرج در پروانه را طی تشریفاتی مورد حکم قـرار دهد…”. بر این اساس، صرف مغایرت تخلف با اصول ثالثه برای صدور حکم تخریب کفایت مینماید. رای وحدت رویه شماره 608 مورخ 1393/03/26 را هم میتوان دال بر کفایت صرف مغایرت تخلف ارتکابی با اصول ثالثه برای صدور رای تخریب دانست. در رای مزبور، صدور حکم تخریب در خصوص تبدیل واحد دوبلکس به دو واحد مستقل به سبب عدم رعایت اصول شهرسازی و مفاد پروانه، صحیح دانسته شده است. دیدگاه دوم معتقد به لزوم احراز ضرورت تخریب عالوه بر مغایرت تخلف با اصول ثالثه است. نتیجه این نظر این است که رای به تخریب حالت استثنا پیدا مینماید و جز در موارد استثنایی نبایستی رای بـه تخریـب صادر شود و اصل بر صدور رای به جریمه خواهد بود. رای شماره 121 مورخ 1385/03/07 هیـات عمـومی در مقام اعمال تبصره 2 قانون الحاق پنج تبصره به مـواد 15 و 18 و 19 قـانون دیـوان عـدالت اداری مصـوب 1372 دلالت بر لزوم احـراز ضـرورت در قلـع و تخریـب اضـافه بنـا دارد. آرای شـماره 747 مـورخ 08/11/1385 و شماره 4 مورخ 22/1/1377 هیات عمومی دیوان نیز مشابه رای فوق و دلالت بـر موضـوع مزبور دارند. نظر شماره 7/1815 مورخ1369/02/10 اداره کل قـوه قضـائیه نیـز، تخریـب را فـرع بـر احـراز ضرورت میداند.
به نظر میرسد که دیدگاه دوم با عنایت به شدید بودن مجازات تخریب نسـبت بـه جریمـه و نتیجتـا لـزوم رعایت اصولی همچون تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم و تاکید مکرر قانونگذار در تبصرههای ماده 100 بر عنصر ضرورت در بحث تخریب، صحیحتر باشد. اما در حال حاضر با عنایت بـه رای وحـدت رویـه شـماره 577 مورخ 1393/4/23 هیات عمومی دیوان، دیدگاه نخست مبنی بر کفایت صرف مغایرت تخلف با اصول ثالثه برای صدور رای به تخریب، حاکمیت دارد.
6. نکته دیگر اصل بودن تخریب یا جریمه در بین ضمانت اجراهای کمیسیون ماده 100 است. به نظر می رسد فارغ از مواردی که الزاما بایستی حکم به تخریب صادر شود (1. در صورت احداث بنای فاقد پروانه بدون رعایت کاربری زمین یا اصول ثالثه، 2.تخلف از مفاد پروانه و تخطی از اصول ثالثه به نحوی که ضرورت تخریب احراز شود، 3. عدم پرداخت جریمه در تخلفات اضافه بنا زائد بر مساحت یا ارتفاع) و عدم احداث پارکینگ که صرفا بدان جریمه تعلق میگیرد، کمیسیون در خصوص سایر تخلفات، در رابطه با اتخاذ تصمیم به تخریب یا جریمه اختیار دارد. البته اصولی همچون اصل تناسب در تصمیمگیری بایستی رعایت شود. بنابراین در 1. احداث بنای بدون پروانه در صورت رعایت کاربری زمین و اصول ثالثه، 2.اضافه بنا در مساحت (سطح اشغال)- اضافه بنا در ارتفاع (تراکم)، 3.غیرقابل استفاده بودن پارکینگ، 4.تجاوز به معابر عمومی، 5.تغییر کاربری(به جز دایرکردن محل کسب و پیشه و تجارت در محل غیرتجاری) و 6.عدم استحکام بنا، صدور رای به تخریب یا جریمه توسط کمیسیون مجاز و منوط به صالحیت تشخیصی آن است. اما نکته مطرح این است که تخریب مجازاتی شدیدتر از جریمه است و احتماال بتوان برخی اصول حاکم بر مجازاتهای کیفری همچون اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق متون کیفری را در خصوص تخلفات اداری و مجازاتهای اداری نیز صادق دانست. در صورت قائل بودن به امر مزبور، بایستی صرفا در صورتی که کارشناس ضرورت تخریب را در منطقه الفراغ فوق الزم دانست، حکم تخریب صادر شود و در غیر اینصورت، حکم به جریمه صادر شود.
7. با عنایت به سه نکته اخیر، نمیتوان در همه تخلفات به جز تخلفات مندرج در نکته اخیر که ضمانت اجرای آنها مشخص است، هم صدور رای به جریمه و هم تخریب را در تمامی مصادیق این تخلفات صحیح دانست. برای مثال چه در تجاوز 10 سانتی متری به معبر عمومی و چه در تجاوز 3 متری به معبر عمومی همانند کوچه که سبب مسدود شدن آن میشود، قاعدتا و به مقتضای اصل تناسب نمیتوان حکمی واحد را جاری دانست. بنابراین ارجاع به کارشناس ضروری است و ضمانت اجراها بایستی حسب مورد اعمال شوند.
8.شورای شهر نمیتواند از طریق امثال تشکیل کمیتههای تثبیت اعیانی مانع اجرای حکم تخریب توسط کمیسیون ماده 100 شود(رای شماره 1110 – مورخ 1394/09/17 هیات عمومی دیوان). نظریه شماره 7/12191 مورخ 1371/11/25 اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز دلالت بر موضوع فوق و این امر دارد که پس از قطعی و الزم الاجرا شدن رای کمیسیون در خصوص تخریب، هیچ علتی نمیتواند موجب عدم اجرای حکم باشد. این اداره کل در نظر شماره 7/2937 مورخ 1370/06/31 نیز بیان داشته است که دادگاه های دادگستری نیز نمیتوانند نسبت به حکم تخریب صادره از سوی کمیسیونهای ماده 100 قرار توقف عملیات صادر نمایند؛ چرا که در موضوع مزبور واجد هیچ گونه صالحیتی نیستند. نظر شهرداری مبنی بر عدم تمایل به اجرای حکم تخریب صادره توسط کمیسیون ماده 100 نیز محلی از اعراب ندارد و حکم صادره بایستی اجرا شود
9.در صورتی که اجرای حکم تخریب قسمتی از بنا منجر به تخریب کل ساختمان شود، نظر اداره کل حقوقی قوه قضائیه این است که بایستی اجرای حکم متوقف شود و در صورت اجرا و تخریب کل ساختمان، مسئولیت شهرداری ذیل ماده 11 قانون مسئولیت مدنی موضوعیت خواهد یافت
10. در تبصرههای 4 و 5 برای کمیسیون، اختیار صدور رای بر جریمه در تخلف احداث بنای بدون پروانه با رعایت کاربری و اصول ثالثه و همچنین در تخلف عدم احداث پارکینگ یا غیرقابل استفاده بودن آن پیشبینی شده است. اما این موضوع به معنای عدم امکان صدور حکم تخریب در موارد مزبور نیست (نظر شماره 7/601 مورخ 1384/2/4 اداره کل حقوقی قوه قضائیه). در خصوص تخلف احداث بنای بدون پروانه، پیشتر بیان گردید که اگر احداث بنای فاقد پروانه بدون رعایت کاربری یا اصول ثالثه باشد، الزاما حکم به تخریب صادر میشود. اما در صورتی که بنای بدون پروانه با رعایت کاربری و اصول ثالثه صادر شده باشد، صدور حکم تخریب یا جریمه اختیاری است. اما در خصوص تخلف دوم یعنی عدم احداث پارکینگ یا غیرقابل استفاده بودن آن، صدور حکم تخریب محل بحث است. نظر مشورتی فوق صدور این حکم را جایز میشمارد. دو دیدگاه در این خصوص مطرح است: الف- زمانی که برای ساختمانی 10 طبقه پارکینگ احداث نشده باشد، حکم تخریب معطوف به کل ساختمان خواهد بود و بایستی حکم تخریب کل 10 طبقه صادر شود. ایراد وارد بر این امر این است که مجازات بایستی بر تخلف و عمل غیرمجاز تعلق گیرد و نه عمل مجاز و صحیح. چنانچه که در تخلف اضافه بنای زائد بر ارتفاع، پروانهای که صحیح صادر شده است، ابطال نمیشود، بلکه بنای زائد بر پروانه تخریب میشود. در فرض حاضر به سبب عدم احداث پارکینگ که تخلف از نوع ترک فعل است، تعلق مجازات تخریب بر تخلف عدم احداث، موضوعیت نداشته و الجرم تبدیل به مجازات دیگر که جریمه است، میشود. تعلق مجازات تخریب بر کل ساختمان که مطابق پروانه و به صورت مجاز احداث شده است، خارج از حد تناسب خواهد بود. اما در خصوص تخلف غیرقابل استفاده بودن پارکینگ، نخست اینکه بایستی مهلتی برای اصالح آن اعطا شود. در صورتی که اصالح غیرممکن باشد، صدور حکم تخریب قابل بحث است. این حکم میتواند به صورت جزئی و برای رفع مانعی که موجب غیرقابل استفاده شدن میشود، باشد. اما صدور حکم تخریب کلی جای تردید است. پارکینگی که احداث شده اما غیرقابل استفاده است، اجرای حکم تخریب کلی موجب منتفی شدن آن از اساس میشود. قاعدتاً در فرض غیرقابل استفاده بودن، بایستی حکم صادره منجر به اصالح شود و نه اینکه موضوع حکم را منتفی سازد. بر این اساس، به نظر در فرض غیرقابل استفاده بودن پارکینگ احداثی صرفا میتوان حکم به تخریب جزئی صادر نمود و در فرض عدم افاقه این قسم از تخریب، مجازات دیگر یعنی جریمه، مورد حکم واقع میشود.
ب- دیدگاه دوم بر صحیح بودن صدور حکم تخریب در تخلف عدم احداث پارکینگ مبتنی است. مطابق این نظر، هرچند که لزوم تعلق مجازات به عمل غیرمجاز صحیح است اما در برخی موارد، عمل مجاز به تبع عمل غیرمجاز متعلق مجازات واقع میشود و این استثنا زمانی است که هر دو عمل مجاز و غیرمجاز، ماهیتا عمل واحدی هستند و تفکیک این دو عمل از یکدیگر ممکن نیست. در تخلف عدم احداث پارکینگ، هرچند که برای مثال 10 طبقه ساختمان به صورت مجاز و مطابق پروانه احداث شدهاند، اما صحیح بودن ساختمان احداثی در کلیت آن منوط به انجام تکلیفی به نام احداث پارکینگ بوده است و عدم انجام این تکلیف، بخش دیگر عمل انجام شده (هرچند مجاز نیز باشد)را فاسد می سازد. نتیجتاً در موضوع بحث، حکم تخریب به کلیت عمل تعلق میپذیرد و نه صرفاً عمل غیرمجازی که حکم تخریب در خصوص آن موضوعیت ندارد. اصولی همچون تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق قوانین کیفری نیز در این دیدگاه، با عنایت به اینکه مجاز بودن احداث طبقات ساختمانی منوط و مشروط به احداث پارکینگ بوده است و عدم احداث آن، عمل را فاسد میسازد، منتفی میشود. استدالل فوق در خصوص تخلف غیرقابل استفاده بودن پارکینگ نیز صادق است.
در خصوص دو نظر و دیدگاه فوق بایستی بیان داشت با عنایت به اینکه، وجود ضرورت تخریب در صورت مغایرت بنای احداثی با اصول ثالثه موجد الزام در صدور رای تخریب است و این ضرورت در موضوع بحث یعنی تخلف عدم احداث پارکینگ به صورت موردی قابل احراز است و ممکن است نیز احراز نشود، نتیجتاً صدور حکم تخریب در مواردی که ضرورت تخریب از منظر اصول ثالثه ایجاب نماید، صحیح خواهد بود. برای نمونه در احداث برجی 20 طبقه بدون احداث پارکینگ برای آن، تخلف مزبور موجب ایجاد مشکالت شدیدی همچون بار ترافیکی شدید در منطقه احداث میشود و مغایرت با اصول ثالثه تا حد بسیار زیادی محرز است، اما در عدم احداث پارکینگ در خصوص ساختمان یک یا دو طبقه، ضرورت مزبور چندان محرز نیست. هرچند که با عنایت به لزوم کسب نظر کارشناس در این خصوص، حتی مورد نخست نیز مستلزم اخذ نظر کارشناس خواهد بود. بنابراین نظر نخست و صحت رای به تخریب در خصوص تخلف عدم احداث پارکینگ یا غیرقابل استفاده بودن آن ترجیح دارد و البته این امر، مقید به وجود و احراز عنصر ضرورت در صدور رای تخریب است.
رای شماره 97-6010094 مورخ 97/4/31 هیات تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع واجد دو نکته است: نخست دلالت بر امکان صدور رای به اصالح و رفع عیب در تخلفات موجب عدم استحکام بنا و دوم، لزوم صدور رای به تخریب ساختمان غیرمستحکم (تخلف عدم استحکام بنا) در صورت عدم امکان اصالح آن. در خصوص مورد نخست اینکه ضمانت اجراهای مقرر در ماده 100 و تبصره های آن و تبصره بند 24 ماده 55 قانون شهرداری منحصر به تخریب، جریمه و تعطیلی محل کسب، پیشه و تجارت است و در هیچکدام از این تبصرهها از امکان صدور رای به اصالح سخنی گفته نشده است. اصل نیز به عدم صالحیت این کمیسیون در موارد غیرمصرح در قانون هم در قلمروهای قابل ورود و هم ضمانت اجراهای قابل اعمال است. بنابراین به نظر میرسد که کمیسیون ماده 100 صالحیت صدور رای مبنی بر اصالح را ندارد. مورد دوم یعنی لزوم صدور رای به تخریب ساختمان غیرمستحکم نیز مصرح در قوانین نیست و مبنای این قسمت از رای هیات تخصصی نیز مشخص نیست. تبصره 6 ماده 100 صرفا مقرر داشته است که رسیدگی به تخلف عدم استحکام بنا همانند سایر تخلفات ساختمانی در صالحیت کمیسیون ماده 100 است. برای سایر تخلفات ساختمانی که در تمامی آنها نیز مغایرت با اصول ثالثه موضوعیت دارد، هر دو ضمانت اجرای تخریب یا جریمه قابل اعمال است و جز در موارد مصرح در تبصرهها، کمیسیون صالحیت تشخیصی در صدور رای به تخریب یا جریمه دارد. در خصوص تخلف عدم استحکام بنا نیز دلیلی بر انحصار به رای تخریب وجود ندارد و قاعدتا کمیسیون میتواند رای به تخریب و یا جریمه صادر نماید.
